A partir do dia 1º de abril de 2018 as empresas que comercializam softwares customizáveis podem ser bitributadas no Estado de São Paulo, isso significa que serão obrigadas à pagar tanto o ISS municipal, como o ICMS estadual.
Empresas de software optantes do Regime do Simples Nacional não estão fora desta cobrança. Esta situação parece estranha e é urgente que as empresas tomem medidas preventivas, que em caso de fiscalização evitem multas, impossibilidade de conseguir investidores, débitos tributários e etc..
1) Breve histórico
A constante concorrência nos negócios das empresas da TI impõe ao setor uma atitude inovadora na criação de soluções e produtos diferenciados a serem ofertados em um mercado tão dinâmico.
Na contramão destas soluções a legislação brasileira não antecipa com a mesma velocidade a incidência de impostos sobre cada produto lançado ou fez, como é o caso da bitributação de software, que a mesma atividade seja tributada duas vezes.
2) O que aconteceu recentemente
Um exemplo recente de confronto entre lei e inovação foi demonstrado com a difusão da Netflix no Brasil, pois quando esta plataforma se tornou popular – chamando a atenção do Fisco e prejudicando o modelo tradicional das empresas de TV a cabo – não havia definição certa de ser por ela devido algum imposto.
Até hoje as atividades da Netflix estavam sendo tributadas pelo município, mas este dever pode ser ampliado, pois a atividade também pode ser incluída como fato de cobrança do ICMS, que por sua vez é estadual e determina uma série de regras para emissão de NF-e estando entre elas a necessidade de abertura de inscrição de contribuinte no Estado.
3) Sim chamou a atenção do Fisco
Como todos os dias somos bombardeados pelo poder financeiro da TI na economia mundial, tanto os Estados como os Municípios ficaram atentos ao crescimento deste mercado, sendo instigados a brigar pela sua fatia do bolo.
Ainda no ano de 1999, devida a uma falta de definição legal, o Supremo Tribunal Federal precisou dividir e delimitar quando o imposto sobre o software é devido ao Município e quando é devido ao Estado, assim respectivamente naquele ano a lei passou a determinar os conceitos de software sob encomenda e de software de prateleira.
Tudo estaria pacificado se tanto os softwares como os modelos de negócios oferecidos a partir deles não passassem por novos processos e inovações, que são cruciais para a manutenção das empresas e sua concorrência.
4) Entenda a bitributação
Neste interim, estando os Estados "de olho" na sua fatia do mercado, publicaram o Convênio ICMS 181/2015 prevendo a incidência de ICMS "sobre às operações com softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres, padronizados, ainda que sejam ou possam ser adaptados, disponibilizados por qualquer meio, inclusive nas operações efetuadas por meio da transferência eletrônica de dados".
Assim, a partir de 2015 o setor de software passou a dever ICMS e o ISS, esta situação passa a ser confirmada após a publicação do Decreto Nº 63.099/2017 do Estado de São Paulo, que passa a prever e exigir o ICMS sobre o software a partir do dia 1º de abril de 2018, e do Parecer Normativo nº 1 do Município de São Paulo, que informa que vai continuar a cobrar 2% de ISS na venda de programas de computador por download.
5) Parece mentira mas não é
Desta feita, a partir do dia 1º de abril de 2018 a sua empresa que comercializa software poder ser sim bitributada no Estado de São Paulo, devendo pagar tanto o ISS, como o ICMS. Esta regra é válida também para as empresas optantes do Regime do Simples Nacional, que precisam abrir Inscrição Estadual caso não tomem as medidas preventivas necessárias, que entre elas estão: revisão dos contratos, notas fiscais e estrutura do negócio.
Seu core business pode precisar de uma consultoria especializada, seja preventivamente evitando riscos e adotando procedimentos protetivos, ou buscando apoio no Poder Judiciário para utilizar medidas mais agressivas de defesa. Tais soluções podem evitar autuações fiscais, bloqueio de emissão de NF-e, dificuldade em captar investidores, entre diversas outras consequências, que podem influenciar fortemente seu negócio a partir do próximo mês de abril.
Viviana Elizabeth Cenci, 13 anos de carreira jurídica, especializada em Tributação dos Negócios de Tecnologia e Propriedade Intelectual – pela GVLaw – FGV/SP, especializada em Direito Tributário – Universidade Anhanguera, diretora Jurídica da ABComm – Associação Brasileira de E-Commerce, autora da Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta pela ABComm contra o Convênio ICMS que instituiu o diferencial de alíquota para as operações interestaduais das empresas de e-commerce, mentora de Startups – Sebrae-SP, palestrante em fóruns e debates no setor de e-commerce e tecnologia, vários artigos publicados em revistas e periódicos da área de tecnologia (Revista E-commerce Brasil, Tributario.com.br, Guia de E-commerce, TI Inside, e etc.) Advogada da Irca Advogados Associados – viviana@irca.adv.br
