O Estado de São Paulo obteve mais uma derrota em decisão favorável aos empresários de tecnologia. O Poder Judiciário de 1° grau se manifestou em ação de Mandado de Segurança, mais uma vez, a favor de associados de entidade de forma LIMINAR nos termos de que não cabe a incidência do ICMS (Imposto sobre a circulação de mercadorias) sobre o licenciamento de software.
A primeira decisão liminar foi proferida, também em sede de Mandado de Segurança, em outra ação proposta pela Brasscom (veja a decisão na íntegra: https://www.conjur.com.br/dl/icms-web-decisao.pdf).
Foi a decisão do magistrado paulista:
"Sendo assim, defiro a liminar para determinar ao impetrado que suspenda os efeitos do Decreto Estadual 63.099/17 para as representadas pela Impetrante, tendo em vista sua entrada em vigor em 01/04/2018, conforme postulado".
Também a FESESP obteve sucesso recentemente em idêntica ação de Mandado de Segurança.
Esta decisão LIMINAR foi proferida no dia 02/05/2018 (veja a íntegra da circular disponibilizada no site da associação em http://www.seprosp.org.br/wp-content/uploads/2015/09/Circular-n.-16-2018-ICMS-NAS-OPERACOES-COM-PROGRAMAS-DE-COMP.pdf).
Segue o destaque do texto publicado pela associação:
"… foi CONCEDIDA LIMINAR para 'suspender, até ulterior decisão judicial em sentido contrário, os efeitos do Decreto Estadual nº 63.099/17, de modo que os substituídos pela impetrante não sejam compelidos ao recolhimento do ICMS sobre as operações com softwares, realizados por transferência eletrônica de dados'".
A FESESP chamou a atenção dos associados nos seguintes termos:
"Vale frisar que a decisão judicial não afastou a incidência de software com cessão definitiva, ou seja, afastou a incidência do ICMS apenas para a cessão NÃO definitiva,"
E também comentou os efeitos da decisão, que transcremos:
"… destacamos que as empresas que optarem por usufruir de tal decisão deverão adotar todas as cautelas possíveis, cabendo esclarecer, que a FESESP não se responsabilizará por quaisquer problemas decorrentes desse aproveitamento, os quais correrão por conta e risco das interessadas, sendo aconselhável que cada empresa consulte o seu contador, ADVOGADO, e/ou departamento discal para fins de aproveitamento da decisão judicial."
A novidade jurídica não resolve o problema dos empresários em definitivo, isto por que a decisão LIMINAR, que é o que próprio nome diz NÃO DEFINITIVA é passível de reforma em sentido contrário.
Assim, poderá o Poder Judiciário reconhecer posteriormente, que o ICMS sobre software é devido sim e reformar totalmente as decisões LIMINARES.
Ademais, a decisão judicial LIMINAR:
- a) não impede processos de execução fiscal e bloqueio, com vistas a cobrar o ICMS para fins de garantia;
- b) a dívida pode ser inscrita no CADIN;
- c) há casos de bloqueio de emissão de NF-e;
- d) caso a empresa concorra, deverá comprovar sua regularidade para participar de processos licitatórios e contratos públicos;
- e) poderá encontrar dificuldades para a obtenção de crédito;
- f) contará com acúmulo de passivo tributário – 5% (ICMS) – contingente para fins de valuation; e etc..
Ainda, de nada adianta para os associados destas entidades contar com a liminar e NÃO REVER a forma com que a empresa aparece para o Fisco.
Ações preventivas e a organização das atividades da empresa são essenciais e precisam ser revistas além de regularizadas, a fim de evitar o pior dos cenários, qual seja, a disputa entre Estado e Município na cobrança de dois impostos diferentes com incidência sobre a mesma base de cálculo.
Ainda, as LIMINARES proferidas asseguram tão somente os associados das entidades no não recolhimento do ICMS exclusivamente no Estado de SÃO PAULO, ocorre que OUTROS ESTADOS estão prevendo esta cobrança desde o dia 1º de abril de 2018!
São os termos utilizados na legislação dos Estados:
"O imposto será recolhido nas saídas internas e nas importações realizadas por meio de site ou de plataforma eletrônica que efetue a venda ou a disponibilização, ainda que por intermédio de pagamento periódico, de bens e mercadorias digitais mediante transferência eletrônica de dados, na unidade federada onde é domiciliado ou estabelecido o adquirente do bem ou mercadoria digital."
Isto significa que as DECISÕES LIMINARES estão assegurando o não recolhimento do ICMS SOBRE SOFTWARE apenas para os ASSOCIADOS DAS ENTIDADES CITADAS em contratos nos quais o cliente final esteja estabelecido no ESTADO DE SÃO PAULO, assim o recolhimento continua OBRIGATÓRIO para os DEMAIS ESTADOS nos quais seus CLIENTES ESTEJAM LOCALIZADOS.
Esta mesma regra aqui discutida cabe para empresas ESTABELECIDAS EM OUTROS ESTADOS, que disponibilizem software para OUTROS ESTADOS, não é de forma alguma previsão de bitributação unicamente para as empresas estabelecidas no Estado de São Paulo.
Diante do exposto, cabe à cada empresa localizada em âmbito NACIONAL, independente de DECISÃO JUDICIAL, organizar suas atividades e disponibilização de mercadorias digitais de forma a evitar interpretações distorcidas por parte dos FISCOS ESTADUAIS E MUNICIPAIS.
Viviana Elizabeth Cenci, sócia na Irca Advogados Associados, especializada em Tributação dos Negócios de Tecnologia e Propriedade Intelectual – pela GVLaw – FGV/SP,13 anos de carreira jurídica, especializada em Direito Tributário – Universidade Anhanguera, diretora Jurídica da ABComm – Associação Brasileira de E-Commerce, autora da Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta pela ABComm contra o Convenio ICMS que instituiu o diferencial de alíquota para as operações interestaduais das empresas de e-commerce, mentora de Startups – Sebrae-SP, palestrante em fóruns e debates no setor de e-commerce e tecnologia, vários artigos publicados em revistas e periódicos da área de tecnologia (Revista E-commerce Brasil, Tributario.com.br, Guia de E-commerce, TI Inside, e etc.)
