Apesar de o mérito sobre a constitucionalidade do Protocolo ICMS nº 21/2011, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), ainda não ter sido analisado pelo plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), e de a proposta de emenda à Constituição (PEC) que altera o regime de tributação do comércio eletrônico no país ainda estar parada no Congresso Nacional, o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) publicou decisão, no dia 3 deste mês, determinando que o valor do o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) incidente sobre as vendas eletrônicas a não contribuintes do imposto pertence integralmente ao estado em que se localiza o centro de distribuição das mercadorias. Isso significa que o estado no qual reside o comprador da mercadoria não será, necessariamente, beneficiado.
Considerando que a maioria dos centros de distribuição das empresas de venda online está localizada nas regiões Sul e Sudeste do Brasil, como São Paulo e Rio de Janeiro, a arrecadação do ICMS devido nessas operações acaba se concentrando nesses dois estados, o que vai de encontro à reivindicação dos 18 estados das regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste que assinaram o Protocolo 21. Conforme a norma, esses estados e o Distrito Federal passariam a dividir o ICMS que é recolhido exclusivamente nos dois estados, os quais concentram os maiores centros de lojas virtuais do país.
Os 18 estados alegam prejuízo com o crescimento do comércio eletrônico — em detrimento do convencional — porque a Constituição Federal estabelece que na venda de produtos e serviços para consumidor final localizado em outro estado não contribuinte do ICMS (caso da pessoa física que adquire produtos pela rede), o imposto fica no estado de origem, onde estão as lojas.
Alguns deles, como Piauí, Ceará, Paraíba e Mato Grosso do Sul, começaram a editar decretos estaduais cobrando o adicional, o que levou a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) a entrar com ação direta de inconstitucionalidade (Adin) no STF, onde aguarda apreciação. Ocorre que a cobrança do adicional gera bitributação às empresas que já pagam ICMS no estado de origem das mercadorias vendidas pela internet.
E este foi justamente o entendimento do TJ-SP, que conferiu ampla interpretação ao dispositivo constitucional "em consonância com a mudança de paradigmas no meio social" para determinar que "em se tratando de comércio eletrônico, as vendas cujos destinatários de qualquer ordem residam em estado distinto do estabelecimento do fornecedor, a operação econômica deve ser considerada interestadual devendo o estado, no caso o de São Paulo, cobrar ICMS pela alíquota insterestadual, cabendo ao estado destinatário cobrar apenas a respectiva diferença de alíquota".
A decisão, segundo a advogada Ana Paula Alves da Costa Cruz, do escritório Pinhão e Koiffman Advogados, acaba por afastar a bitributação a que estava sujeita a empresa autora. Na opinião dela, a decisão é inédita, inovadora e representa não só um importante precedente na busca por afastar a dupla incidência a que estão submetidas às empresas que possuem centros de distribuição nas regiões Sul e Sudeste, mas também a preocupação dos julgadores em interpretar as regras constitucionais vigentes de acordo com as mudanças sociais ocorridas desde sua instituição.
A advogada explica o artigo 155, da Constituição, embora não trate especificamente sobre as transações de e-commerce, é a regra aplicável ao caso, já que em operação interestadual cujo destinatário é não contribuinte do ICMS é vedada a cobrança de parcela do ICMS. Ana Paula explica ainda que a existência de Adin no STF não impede o direito individual de questionar a constitucionalidade de uma norma. "Em algumas situações, o STF pode determinar a suspensão nas instâncias inferiores de casos que discutem a mesma matéria, mas em relação ao Protocolo 21/2011 isso não ocorreu", finaliza.
Entenda o caso
Os 18 estados que assinaram o Protocolo ICMS nº 21/201, do Confaz, que altera a forma de tributação nas vendas pela internet e por meio de telemarketing, são das regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste — Acre, Amapá, Ceará, Maranhão, Piauí, Rio Grande do Norte, Pará, Espírito Santo, de Alagoas, Goiás, Mato Grosso, Pernambuco, Roraima, Rondônia, Sergipe, da Paraíba, Bahia, além do Distrito Federal.
Na época da assinatura do protocolo, esses estados alegaram que a medida vai fortalecer o comércio local, gerar emprego e renda, além de incrementar a competitividade e diminuir o prejuízo na arrecadação.
Dados da Secretaria de Fazenda baiana revelam que os mais de R$ 15 bilhões arrecadados com o ICMS, em 2010, no comércio eletrônico, ficaram exclusivamente no estado de origem das mercadorias. Só a Bahia, no período, deixou de arrecadar, no mínimo, R$ 85 milhões com as vendas pela internet.
Em relação à chamada PEC do comércio eletrônico, o governador de São Paulo, Geraldo Alckmin, afirmou à imprensa, no fim do ano passado, que ela acarretaria uma perda de R$ 2,2 bilhões para o estado e os municípios da unidade da federação. Segundo ele, a queda de arrecadação no ICMS seria de R$ 1,7 bilhão para o estado e outros R$ 500 milhões para as prefeituras.
Em linhas gerais, a PEC prevê mudança na forma de tributar operações de compra e venda online de mercadorias. Em vez de serem tributadas na origem, elas passam a ser tributadas no destino.
Alckmin defendeu que se inclua um fundo de ressarcimento de perdas de arrecadação tributária em caso de aprovação da proposta, que passou no Senado em julho do ano passado e desde então está emperrada na Câmara por resistência da bancada paulista. Contudo, o governo federal jamais topou a inclusão de um fundo dessa natureza na proposta.
O governador paulista disse que a PEC deveria ser aprovada em conjunto com um pacote de reforma do ICMS que inclui, entre outras propostas, a redução das alíquotas do imposto em operações interestaduais. Ele disse ser favorável à reforma do ICMS, mas avalia que não vai prosperar. "E ela não prosperando não faz muito sentido aprovar só um item, que é o comércio eletrônico", afirmou.
Alckmin acrescentou que o estado de São Paulo possui um quarto da população brasileira e sobrevive apenas do ICMS, cuja receita tem crescido menos.
