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Como as recentes alterações na lei do ISS podem impactar o mercado de tecnologia da informação?

Postado em: 27/03/2017, às 16:43 por Dr. Márcio Cots e Denise Merelesn

A Lei Complementar nº 157, publicada no final do ano de 2016, alterou o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), cujo fato gerador é a prestação de serviços listados no anexo da LC 116/2003. A referida lei trouxe mudanças relevantes na cobrança do ISS, mudanças essas que geram o temor em muitas empresas (contribuintes) do segmento de tecnologia e para os próprios entes federativos (municípios).

Dentre as mudanças, a de maior relevância é a fixação de alíquota mínima não inferior a 2% na cobrança do ISSQN. Da perspectiva do contribuinte a alteração não parece ser tão atrativa, pois, além de desestimular a mudança do domicílio de sua empresa na busca de incentivos fiscais do município, algumas empresas que antes pagavam tributação inferior a 2%, terão acréscimos que talvez não estivessem previstos em seu planejamento orçamentário e podem impactar diretamente no faturamento.

O setor de tecnologia possivelmente sofrerá impactos com as modificações trazidas pela lei complementar, vez que serviços que antes não eram cobrados, agora fazem parte do rol do anexo da Lei Complementar 116/2003, a exemplo dos serviços de streaming, como Netflix e Spotify, o desenvolvimento de aplicativos para smartphones e o armazenamento de conteúdo na internet (cloud computing), popularmente conhecido como "nuvem".

Não é muito lembrar que serviços como o cloud computing pressupõem a disponibilização de espaço para armazenamento, não a efetiva prestação de qualquer serviço, o que possivelmente deve trazer a discussão aos tribunais. Isso porque, se usarmos como analogia a súmula vinculante 31, sobre a locação de bens móveis, o entendimento do Supremo Tribunal Federal a esse respeito é que não se tributam obrigações de dar pelo ISS. Se for mantida essa premissa, a cobrança do ISS nos casos de cloud computing poderá ser considerada ilegal.

Fato é que, na ausência de prestação de serviço, não há como cobrar imposto, o que poderá gerar a propositura de Ações Diretas de Inconstitucionalidade (Adins) ao STF buscando a exclusão ou vedação do referido (Item 1.03 do anexo da Lei complementar 116/2003).

Nos serviços de informática, a alíquota do ISSQN no município de São Paulo pode variar entre de 2% a 5%, nos casos das empresas de tecnologia, muitas optavam por instalar sua sede e filiais em municípios limítrofes, cuja a tributação era menor que a estabelecida em lei, o que em tempos de crise beneficiava o empresariado.

As empresas que almejam minorar os impactos das alterações legislativas deverão realizar um planejamento tributário efetivo, onde se faz necessária uma análise minuciosa do seu negócio, bem como adequação dos serviços prestados de acordo com a lista anexa da Lei Complementar e as normas do município da sede, buscando estar em compliance com a lei, evitando assim, possíveis autuações.

A alíquota mínima não é uma novidade, pois, apesar de muitos municípios não cumprirem, já havia previsão no Ato das Disposições Constitucionais Transitória (ADCT) da Carta Magna de 1988, incluído pela emenda Constitucional de 2002: "não será objeto?de?concessão?de?isenções, incentivos e benefícios fiscais, que resulte, direta ou indiretamente, na redução da alíquota mínima estabelecida no inciso".

No entanto, é prática reiterada de muitos municípios o incentivo e isenções fiscais com a finalidade de atrair empresas de todos os portes. Essa prática se constituiu uma verdadeira "guerra fiscal" entre municípios, principalmente os limítrofes. Tal medida gerava o aumento da receita de alguns municípios em detrimento aos demais, bem como reduzia o índice de desemprego e aquecia a economia, direta e indiretamente.

A lei complementar nª 157/2016 que modificou o ISSQN, apesar de reduzir o poder de "barganha" dos municípios com as empresas, trouxe equidade, ao garantir uma alíquota mínima a todos estes entes federativos, que poderão competir de forma igualitária uns com os outros, evitando-se assim a famigerada "guerra fiscal".

As empresas de tecnologia que possivelmente serão impactadas com a alteração, acerca do tributo ISSQN e  estejam sediadas em municípios que lhes favoreçam, com isenções e/ou incentivos fiscais, devem se atentar, pois, o legislador concedeu prazo de um ano para que os entes federados revoguem  todas as leis que contrariem a disposição da cobrança de alíquota mínima, ou seja, até  30/12/2017 todos os municípios deverão estar adequados as alterações, sob pena de responsabilização nos termos da lei de Improbidade Administrativa.

A lei complementar nº 157/2016 entrou em vigor no dia de sua publicação, entretanto, em respeito ao princípio da anterioridade tributária, a majoração poderá ser efetivamente cobrada do contribuinte somente após 90 dias da data de sua publicação.

Autores: Dr. Márcio Cots, sócio do COTS Advogados, escritório especializado em Direito Digital, Tecnologia da Informação e E-commerce. Professor universitário de Direito Aplicado à Economia Digital nos MBAs da FIA/USP e FIAP. Mestre em Direito pela FADISP, especialista em Cyberlaw pela HARVARD LAW SCHOOL – EUA, com extensão universitária em Direito da Tecnologia da Informação, pela FGV-EPGE. Membro do Harvard Faculty Club, da Diretoria Jurídica da ABComm – Associação Brasileira de Comércio Eletrônico e da Comissão de Direito Eletrônico e de Crimes de Alta Tecnologia da OAB/SP. Autor de diversos artigos sobre o tema Direito Digital e coautor do livro Marco Civil Regulatório da Internet – Editora Atlas – 2014. Foi assessor jurídico de diversos órgãos de representação na discussão do Marco Civil regulatório da Internet no Brasil e vem assessorando estas entidades nas discussões do Anteprojeto da Lei de Proteção de Dados Privados. É consultor jurídico do Sebrae Nacional, para propositura de políticas públicas relacionadas ao comércio eletrônico, tendo assessorado empresas no Brasil, EUA, França, Chipre e Angola, em negócios digitais. Foi Diretor Jurídico e de Compliance de empresas de Tecnologia por mais de 10 anos.

Denise Merelesn –  advogada COTS Advogados, escritório especializado em Direito Digital, Tecnologia da Informação e E-commerce, atua nas áreas cível, trabalhista e tributária, possui vasta experiência como advogada corporativa, e tem como premissa na execução do seu trabalho a diretriz de que os assuntos jurídicos devem estar alinhados com os objetivos das empresas. A doutora Denise tem formação superior em Direito e pós-grauação em Direto do Trabalho e Processo do Trabalho pela Escola Paulista de Direito, com vasta experiência no contencioso de massa, além de ser atuante no chamado contencioso diferenciado.

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