O protocolo que altera o regime de tributação nas vendas pela internet e por meio de telemarketing, o qual estabelece que os estados passem a dividir o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), que era recolhido exclusivamente nas unidades da Federação dos dois maiores centros de lojas virtuais, Rio de Janeiro e São Paulo, está sendo contestado pela Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo (CNC).
A entidade ajuizou ação direta de inconstitucionalidade (adin) em que pede liminar para suspender a eficácia do protocolo aprovado, em abril, por 18 estados das regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste que compõem o Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). O protocolo trata da exigência de ICMS nas operações interestaduais que destinem mercadoria ou bem ao consumidor final, cuja aquisição ocorrer de forma não presencial no estabelecimento remetente.
O protocolo engloba as compras feitas pela internet, telemarketing ou showroom e foi assinado pelos estados de Alagoas, Acre, Amapá, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Pará, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Norte, Roraima, Rondônia, Sergipe e pelo Distrito Federal. De acordo com o protocolo, os Estados de destino da mercadoria ou bem passam a exigir parcela do ICMS, devida na operação interestadual em que o consumidor faz a compra de maneira não presencial.
A parcela do imposto devido ao estado destinatário será obtida pela aplicação da alíquota interna sobre o valor da respectiva operação, deduzindo-se o valor equivalente aos seguintes percentuais aplicados sobre a base de cálculo utilizada para cobrança do imposto devido na origem: 7% (para mercadorias ou bens oriundos das Regiões Sul e Sudeste, exceto Espírito Santo) e 12% (para mercadorias ou bens procedentes das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste e Espírito Santo).
Nas considerações preliminares ao protocolo, os estados signatários alegam que a sistemática atual das compras efetuadas pelo internet, telemarketing e showroom deslocou as operações comerciais com consumidor final, não contribuinte de ICMS, para situação diversa daquela que ocorria predominantemente quando da promulgação da Constituição de 1988.
Ainda nas considerações ao protocolo, os estados signatários apontam que como o ICMS é o imposto devido onde ocorre o consumo da mercadoria ou bem, a crescente mudança do comércio convencional para a forma não presencial não se coaduna com a essência do ICMS, na medida em que não estaria sendo preservada a repartição do produto da arrecadação dessa operação entre as unidades federadas de origem e destino.
Mas, para a CNC, o protocolo nada mais é do que "absurda tentativa de mudança unilateral" por parte dos estados que se sentem prejudicados com a realização de operações de compra de bens pela internet, resultando em bitributação. A entidade alega violação à Constituição (arts. 150, IV, V; 155, parágrafo 2º, inciso VII, alínea "b"; e 150, parágrafo 7º) e afirma que o protocolo será responsável pelo encerramento das atividades de inúmeras pequenas e médias empresas.
Na adin, é citado o exemplo de uma mercadoria de mil reais comprada pela internet por um consumidor na Paraíba (um dos estados signatários do protocolo) e tendo como estado de origem Santa Catarina (que não aderiu ao protocolo). Conforme previsão constitucional, a alíquota interna de Santa Catarina de 17% faz com que o valor devido de ICMS ao estado de origem seja de R$ 170. Já no protocolo 21/2011, o valor do ICMS total devido será de R$ 170 (ICMS de Santa Catarina) mais R$ 100 (ICMS da Paraíba), o que totaliza R$ 270. O valor devido à Paraíba é obtido pela diferença entre a alíquota interna da Paraíba e o percentual previsto no protocolo (17% – 7% = 10%).
"Indiscutível que o Brasil e o mundo mudaram muito desde a promulgação da Constituição de 1988. Assim também ocorreu com as formas de se adquirir um produto ou serviço, sendo a internet um instrumento ainda relativamente novo e crescente que alterou em muito a forma ordinária de se fazer compras. Todavia, se este novo modo de se adquirir bens ou serviços aumenta eventuais desigualdades regionais por gerar impacto negativo na arrecadação de ICMS de alguns estados da federação, que seja alterada a Constituição por seu instrumento apropriado (Emenda) e que não se tente alterá-la de forma inaceitável e flagrantemente inconstitucional", argumenta a CNC.
A Confederação ainda aponta que, por conta de propositura de adin pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (Adin 4565), tendo como relator o ministro Joaquim Barbosa, na qual foi deferida medida cautelar, o STF analisa situação semelhante com a que é tratada em decorrência da edição do protocolo ICMS 21/2011. A CNC pede liminar para suspender os efeitos do protocolo em questão e, no mérito, que seja declarada sua inconstitucionalidade. O relator da ADI é o ministro Luiz Fux.
- Adin
