A IBM infringiu a legislação brasileira durante a operação de compra da Red Hat. Pelo fato de as duas empresas terem sedes no Brasil, a negociação deveria ter passado pelo CADE. No entanto, a operação internacional, de US$ 34 bilhões, foi fechada antes de o órgão brasileiro se manifestar.
Por conta da infração conhecida como "gun jumping", a Superintendência Geral do CADE sugeriu multar a IBM em R$ 60 milhões, a penalidade máxima neste tipo de caso. Especialistas em direito concorrencial apontam que a IBM tenha feito um cálculo de risco, sem informar seus acionistas ao redor do mundo, ao optar por desrespeitar a lei brasileira. Afinal, a multa máxima equivale a somente 0,05% do total do negócio com a Red Hat, o que tornaria vantajoso pagar a penalidade para apressar a conclusão das negociações.
De acordo com os especialistas, a ação da IBM abre um precedente para as demais transações internacionais que resvalem na legislação brasileira, criando um precedente perigoso para o CADE, que tanto trabalhou e continua atuando com sucesso para manter a reputação como uma das melhores autoridades antitruste do mundo. A penalidade pecuniária prevista em lei pode não ser suficiente para garantir que o CADE receba a mesma deferência e respeito por empresas estrangeiras como seus pares americanos e europeus.
Com efeito, no presente caso, ainda que seja confirmada a penalidade máxima de R$60 milhões, isso representaria, cerca de apenas 0,05% do total do valor da operação da aquisição da Red Hat pela IBM, reportada no valor de 34 bilhões de dólares. Desde a implementação do sistema de aprovação prévia, o CADE vem fazendo um excelente trabalho, mantendo prazos de análise completamente compatíveis (e algumas vezes mais baixos) se comparados com demais autoridades antitrustes estrangeiras, e com níveis de análise bastante elevados.
O presente caso coloca em risco essa reputação tão arduamente construída – empresas estrangeiras podem passar a fazer uso de uma análise de custo/benefício para verificar se devem ou não obedecerem as leis brasileiras, o que pode gerar consequências péssimas para a concorrência no país.
Assim que soube da consumação da operação, a conselheira-relatora do ato de concentração no tribunal do Cade, Paula Azevedo, determinou abertura de processo administrativo "para verificar eventual consumação da operação em desacordo com o art. 88, § 3º, da Lei 12.529/2011".
A Superintendência do CADE recomendou em seu parecer a aplicação de multa máxima. O caso deve ser julgado em breve pelo Tribunal do CADE.
A IBM ainda não se pronunciou sobre o caso.
Entenda o caso:
A operação. A compra da Red Hat pela IBM é uma operação global considerada a maior transação de software da história (link). A Red Hat é uma empresa líder de mercado em software de código aberto, sendo os principais produtos ofertados pela empresa o Sistema Operacional Linux chamado Red Hat Enterprise Linux, e uma rede de suporte técnico inigualável.
A aquisição para a IBM é uma estratégia agressiva da empresa com vistas a dominar o mercado de computação em nuvem. A computação em nuvem é um mercado estimado em 1 trilhão de dólares e em franca expansão, com um vasto potencial a ser conquistado – 80% das empresas que ainda vão migrar sua rede de dados para a nuvem. Nesse sentido, veja o press release da operação (link) e notícia sobre o fechamento da operação (link).
Procedimento perante o CADE. A operação foi notificada pela IBM e por Red Hat ao CADE em 09/04/2019, de forma incompleta. A Superintendência-Geral do Cade ("SG/CADE") em 12/04/2019 determinou a emenda da notificação, que foi apresentada pelas partes em 25/04/2019.
Em 25/06/2019, a SG/CADE aprovou a operação sem restrições, com um período de análise de apenas 59 dias, bastante inferior à média de aproximadamente 90 dias para a análise de processos em rito ordinário, e o total de prazo legal para a análise que pode chegar a 330 dias. No dia seguinte à publicação da aprovação, o Presidente do CADE avocou o processo para a revisão do Tribunal, o que nos termos da Lei, suspende os efeitos da aprovação da SG/CADE até decisão final do Tribunal do CADE.
Falta de quórum para julgamento no CADE.
Diante do encerramento do mandato de quatro Conselheiros até julho de 2019, o Tribunal do CADE ficou sem quórum para julgamento de casos até o dia 16/07. Houve forte pressão e incentivos para uma revisão em tempo recorde pelo Tribunal para que o processo fosse incluído e aprovado na última sessão ordinária ocorrida no dia 08/07/2019. O caso IBM/Red Hat, contudo, não foi incluído em pauta, o que pode ser interpretado como uma sinalização do Tribunal da necessidade de realização de instrução complementar, para uma averiguação mais aprofundada sobre os potenciais problemas existentes na operação e impactos na economia brasileira.
IBM fechou a operação antes da aprovação do CADE e em violação à lei brasileira. A Lei 12.529/2011 implementou no país o sistema de aprovação prévia, de forma que os atos de concentração notificados ao CADE nos termos da lei não podem ser fechados (ou consumados) antes de que a aprovação do CADE seja final (cf. art. 88, §3 e §4). Referido mandamento é respeitado rigorosamente por todas as operações notificadas (nacionais ou estrangeiras), sendo raros os casos de infração à referida regra, o que é conhecido como Gun Jumping.
Na data de ontem, contudo, a IBM anunciou o fechamento da operação (link), antes da conclusão da análise pelo CADE, e em violação à Lei 12.529/2011. Trata-se de precedente raro e extremamente perigoso para a reputação do órgão antitruste brasileiro.
O Gun Jumping e importante precedente. A conduta da IBM encontra, na história do órgão, apenas um outro precedente em situações praticamente idênticas, que foi punido vigorosamente pelo CADE. O caso em questão é a compra de subsidiária da Cisco pela Technicolor (link ). Em situação muito parecida com a atual, trata-se de operação internacional, em que as empresas notificaram a operação no Brasil, e durante a análise, sem qualquer aviso prévio, resolveram fechar a operação antes da decisão pela autoridade antitruste Brasileira.
Em ambos os casos a notificação para autoridades antitruste estrangeiras ocorreu antes do que ao CADE. Consequentemente, nos dois casos, a análise por autoridades estrangeiras como o Department of Justice nos Estados Unidos e a Comissão Européia, foi concluída antes do CADE. E nos dois casos as empresas fecharam a operação aconteceu após aprovação do DOJ e Comissão Européia, mas antes da finalização da análise pelo CADE.
Carve-out agreement. Além disso foi reportado por mídia internacional que para tentar evitar penalidades de gun jumping, a IBM tentará fazer uso de um carve-out agreement, uma espécie de acordo em que as partes que se comprometem a manter as estruturas no Brasil separadas até finalização da análise do CADE, enquanto que no resto do mundo as empresas se unem. Vale ressaltar que essa tentativa foi completamente rejeitada de modo enfático pelo CADE no Technicolor/Cisco: "Diante disto e em razão do exposto, fica registrado, em alto e bom tom: os acordos de carve-out não serão aceitos no Brasil para fins de exclusão ou mitigação da pena de gun-jumping" (link ).
Penalidades. A Lei 12.529/2011 prevê basicamente dois tipos de penalidades para as empresas que desrespeitam a regra do sistema de aprovação prévia do CADE – multa de até R$60 milhões de reais, e nulidade da operação. Em todos os precedentes de Gun Jumping, o CADE restringiu-se apenas a aplicar multas pecuniárias – a maior delas foi de R$30 milhões, no caso Technicolor/Cisco. A penalidade de declaração de nulidade da operação, contudo, nunca foi propriamente adotada.
