O Supremo Tribunal Federal (STF), em dois dias de audiências, decidiu por 7 a 3 que os softwares devem ser tributados pelo ISS, tanto os chamados de prateleira, comercializados no varejo, quanto os softwares por encomenda, desenvolvidos para atender as necessidades de um cliente específico.
A questão foi discutida no julgamento conjunto de duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs 5659 e 1945). A primeira, relatada pelo ministro Dias Toffoli, foi proposta pela Confederação Nacional de Serviços (CNS) contra o Decreto estadual 46.877/2015 de Minas Gerais e outros diplomas legais. A confederação alega que essas operações não poderiam ser tributadas pelo ICMS, pois sobre elas já incide o ISS. Na ADI 1945, da relatoria da ministra Cármen Lúcia, o Movimento Democrático Brasileiro (MDB) argumentava a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei estadual 7.098/1998 de Mato Grosso, que consolidam normas referentes ao ICMS, por bitributação e invasão da competência municipal, já que o estado fez incidir o tributo sobre operações com programas de computador.
Voto-vista
A análise da questão com o voto-vista do ministro Nunes Marques, que entendeu que o mero licenciamento ou a cessão de software por meio digital, sem que o produto esteja acompanhado de suporte físico, não faz surgir, por si só, a incidência de ISS. Por outro lado, considerou possível a incidência de ICMS sobre a circulação de mercadoria virtual, uma vez que, atualmente, são realizados negócios, operações bancárias, compra de mercadorias, músicas e vídeos, entre outros, em ambiente digital. Marques aderiu ao entendimento da corrente minoritária, iniciada pela ministra Cármen Lúcia. Também votaram nesse sentido os ministros Edson Fachin e Gilmar Mendes.
Entendimento majoritário
Porém, a maioria dos ministros (Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e Luiz Fux) acompanhou a conclusão do ministro Dias Toffoli, para quem a elaboração de softwares é um serviço que resulta do esforço humano. No voto apresentado em novembro de 2020, Toffoli entendeu que tanto no fornecimento personalizado por meio do comércio eletrônico direto quanto no licenciamento ou na cessão de direito de uso está clara a obrigação de fazer na confecção do programa de computador, no esforço intelectual e, ainda, nos demais serviços prestados ao usuário.
Assespro
A decisão atende ao pedido da Federação Assespro, que representa as empresas de tecnologia, que entendia que a cobrança de ICMS, como pleiteavam os Estados, acarretaria em bitributação e encareceria o licenciamento dos softwares.
"Os empreendedores de tecnologia da informação já vivem um manicômio tributário no Brasil, no meio de guerras fiscais entre os municípios. A possível cobrança de ICMS poderia gerar um problema seríssimo de bitributação, principalmente nesse momento de muitas fusões e aquisições", afirma Italo Nogueira, presidente da Federação Assespro.
O processo foi aberto em 2015, quando o Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) decidiu que os Estados poderiam cobrar ICMS na comercialização de programas de computador. As alíquotas variam de 5% a 18%, dependendo do Estado.
