Desde a década de 90, as empresas de desenvolvimento de programas de computador (software) forneciam essas soluções tecnológicas mediante contratos de locação ou de serviços de processamento de dados com base no Decreto nº 406/68, algumas pagando o ISS e outras não.
Porém, os Estados e Municípios disputavam a cobrança do ICMS e do ISS sobre esses contratos alegando de um lado que o software era um produto e do outro alegando se tratar de uma prestação de serviços de desenvolvimento ou de processamento de dados.
Em 1999, o Supremo Tribunal Federal (STF) ao apreciar o Recurso Extraordinário nº 176.626, limitou as competências dos Munícipios e dos Estados de acordo o tipo de software considerando que o padronizado, ou seja de prateleira vendido em mídia física e em larga escala estava sujeita ao ICMS, e o software sob encomenda seria tributado pelo ISS.Posteriormente, foi editada a Lei Complementar nº 116/2003 disciplinando a forma de contratação por meio de licenciamento do software e a grande maioria do setor de TI passou a recolher o ISS apesar da legislação dos Estados sempre buscarem concorrer pelo ICMS inserindo alíquotas e base de cálculo abaixo do ISS.
Ao longo dos anos, a tecnologia avançou e surgiram uma série de soluções de nuvem e a mídia física perdeu o seu protagonismo.
Porém, numa tentativa dos Estados de disputar mais uma vez com os Municípios foi editado pelo Confaz os Convênios ICMS 181 em 2015, e posteriormente 106, de 2017, criando o ICMS sobre as "bens e mercadorias digitais" assim entendido como operações com softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres, que sejam padronizados, ainda que tenham sido ou possam ser adaptados, comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados, com vigência a partir de 1º de abril de 2018, vindo vários Estados a editar decretos estaduais para a cobrança.
A Confederação Nacional de Serviços ingressou com 2 Ações Diretas de Inconstitucionalidade em 2016 e 2017 contra os Estados de São Paulo e de Minas Gerais que regulamentaram a cobrança, visando suspender a cobrança do ICMS sobre as operações com o software. Muitas associações ingressaram com mandados de segurança coletivo e obtiveram liminares para resguardar as empresas de TI.
Em novembro de 2020, o Supremo Tribunal Federal iniciou o julgamento desse tema sendo que dos 11 ministros, 6 deles votaram pela incidência do ISS e 4 votaram pelo ICMS, restando voto vista do Ministro Kassio Nunes Marques, indicado pelo atual Governo Federal.
No dia 18/02/2021 para a alegria da maioria das empresas que licenciam software o novo Ministro votou a favor do ISS defendendo que a ausência de suporte físico não seria suficiente para incidir o ICMS mesmo se tratando de software padronizado, assim entendido como de prateleira e comercializado em larga escala, ou software sob encomenda.
Ficou pendente a questão da modulação dos efeitos da decisão o qual o Ministro Dias Toffoli, tinha proposto que a eficácia dessa decisão fosse a partir da data da publicação da ata de julgamento, porém na sessão do dia 18/02 efetuou um ajuste para que sejam válidos os recolhimentos de ISS ou ICMS já realizados em relação a operações com softwares, para que os pagamentos realizados sejam válidos até a decisão do STF.
De qualquer modo, há outras visões e impactos no dia a dia das empresas de TI que devem ser considerados e aqui cabem alguns alertas principalmente àqueles que optaram por pagar o ICMS em razão de considerarem que a comercialização de softwares padronizados (prateleira) e vendidos em larga escala poderiam sofrer autuações do Fisco Estadual.
São as empresas que optaram pelo Simples Nacional escolhendo o Anexo I – Atividades do Comércio em Geral, ou pelo regime do Lucro Presumido tendo como base de presunção de 8% para efeitos de cálculo do IRPJ e da CSLL.
Em sendo aplicado o efeito modulatório a partir da decisão do Supremo Tribunal Federal (18/2/2021), essas empresas poderão ter aumento da carga tributária já em 2021 comparado ao exercício de 2020, pois as empresas do Simples Nacional passariam a apurar as suas receitas pelo Anexo III – Atividades de prestação de serviços (licenciamento de software) que de acordo com as faixas haverá um incremento de pagamento do Simples.
Com relação as empresas que optaram pelo lucro presumido terão a elevação da base de presunção de 8 para 32%, acarretando um aumento de quatro vezes na carga do IRPJ e CSLL e ainda causando diversas dúvidas de apuração desses tributos na medida em que se for considerado pelo STF a "data de corte" o dia 18/02/2021 a contabilidade deverá apurar as receitas auferidas anteriormente a esta data como de vendas de mercadorias (8%), e posteriormente como venda de serviços (32%) o que certamente poderia impactar numa fiscalização pela Receita Federal.
Outros impactos em termos de obrigações acessórias também precisariam ser considerados como o cancelamento da inscrição estadual, o cadastro municipal, emissão de notas fiscais municipais a partir do dia 18/2/2021, e as entregas de declarações e demais obrigações acessórias.
Ou seja, em se prevalecendo o efeito modulatório sugerido pelo Ministro Dias Toffoli com vistas apenas ao conflito de competência tributária do ICMS e do ISS, as empresas de tecnologia que optaram pelo recolhimento do ICMS sofrerão consequências contábeis e fiscais que em vez de alegria, poderão acarretar riscos no âmbito dos tributos federais, ou a necessidade de retificação de declarações e cancelamento ou emissão de notas fiscais após a decisão pelo STF final a respeito da modulação.
André Sussumu Iizuka, advogado especialista em TI e E-commerce, sócio da Iizuka Advocacia, Especializado em Direito Tributário pela GVLaw/FGV e em Direito Empresarial pela COGEAE/PUC. Coordenador do GT Tributário da Associação Brasileira de Software – ABES. Diretor da Associação Brasileira de E-commerce – ABCOMM.
