O Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF 3), com jurisdição em São Paulo e Mato Grosso do Sul, acatou recurso de apelação contra a incidência de ICMS nas bases de cálculo das contribuições sociais PIS e Cofins. O recurso foi impetrado por uma das maiores fornecedoras de suprimentos de informática do país, cujo nome não foi revelado, em causa defendida pelo escritório Castilho & Scaff Manna Advogados, que alega, além da inconstitucionalidade da inclusão do imposto estadual na base de cálculo das contribuições federais, perdas financeiras para a empresa.
O advogado Atila Melo Silva, sócio do escritório, explica que incidência de ICMS nas bases de cálculo do PIS e da Cofins fere o conceito de faturamento da Lei Complementar 70/91. A lei considera para cálculo da Cofins a receita bruta das vendas de mercadorias e serviços. "Uma vez que o ICMS não é uma contribuição social, mas imposto, não pode ser considerado elemento do faturamento de uma empresa e servir como base de cálculo de PIS e Cofins", afirma.
Na opinião do advogado, a decisão do TRF da 3ª Região reforça que apesar da discussão no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ter imposto diversas derrotas aos contribuintes, inclusive com edição das Súmulas 68 e 94, prevalece, no Supremo Tribunal Federal, entendimento diametralmente oposto, no sentido de ser inconstitucional a inclusão do imposto estadual na base de cálculo das contribuições federais.
Segundo Melo, desde o fim do mês de maio, quando o TRF da 3ª Região publicou o acórdão que exclui o recolhimento do ICMS, como exigido pela Receita Federal, a fornecedora de suprimentos — que comercializa desde fones de ouvido, carregadores de celulares, roteadores Wi-Fi até celulares e computadores — já economizou cerca de R$ 400 mil. "Como a maioria dos produtos são importados, o peso da cobrança a acaba sendo significativo."
Na decisão de cinco páginas, o relator, desembargador federal Antonio Cedenho, detalha que as considerações sobre o assunto são infindáveis, que a matéria está longe de estar pacificada, mas que o STF já manifestou "recente sopro pela não inclusão do ICMS na base de cálculo das referidas contribuições". Ele ressalta ainda que apesar do precedente do STF não ter efeitos erga onmes, o julgado é claro indício de mudança no posicionamento da Corte Superior que, embora de composição diversa da atual à época do julgamento, trouxe inclinação pró contribuinte nesta discussão que perdura por anos".
Melo pondera ainda que outro sinal de que o STJ pode vir a mudar o seu atual posicionamento e se alinhar ao julgado do STF, a favor dos contribuintes, foi dado no início do julgamento do REsp 1144469, o qual foi afetado pela sistemática do recurso repetitivo, ou seja, a sua decisão será aplicada em casos semelhantes nas cortes regionais, ainda pendentes, iniciado no começo deste mês, o ministro Napoleão Nunes Maia Filho, seguindo a posição do STF, votou a favor da tese defendida pelos contribuintes no sentido de ser ilegal a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins, sendo que o julgamento foi adiado em razão de pedido de vista do ministro Mauro Campbell Marques.
"É preciso lembrar que esta discussão pode ser analisada e julgada sob dois enfoques completamente distintos, o legal e o constitucional, o que pode levar a consequências práticas, distintas, a depender de como é julgado no caso concreto. Isso porque, caso o juiz, ao analisar a questão, considere apenas a legislação federal, caberá a parte recorrer ao STJ, entretanto, caso o processo seja analisado sob enfoque constitucional, somente o STF, terá competência para definir a questão."
Seja como for, esta discussão de enorme impacto econômico para a União — R$ 250 bilhões, segundo consta no relatório "Riscos Fiscais", da Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO), de 2016 —, pode se prolongar por muito tempo, e quem efetivamente terá a palavra final é o STF, na ação direta de constitucionalidade (ADC 18/DF).
