Usa-se outsourcing para transferir atividades meio para terceiros, com o objetivo de concentrar-se na atividade fim e de obter ganhos de qualidade e de produtividade nos processos organizacionais. No outsourcing a empresa prestadora de serviços, como formal empregadora, não delega a função de direção dos trabalhos desenvolvidos e é responsável pelo cumprimento da legislação trabalhista para com todos os seus empregados.
O enunciado nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST) distingue a atividade executada pelo trabalhador entre atividade-meio ou atividade-fim. Desta forma, caso o outsourcing sirva à exploração de atividades cujo fim é o apoio, a instrumentalidade do processo econômico (atividade-meio), nada impede a terceirização. De modo contrário, se a atividade explorada coincidir com os objetivos finais da empresa, a terceirização é desautorizada e considerada ilícita.
Por outro lado, há entendimentos segundo os quais o outsourcing somente poderá ser considerado irregular se ficar caracterizada a fraude na contratação e/ou presentes os pressupostos da relação empregatícia: subordinação, pessoalidade e onerosidade.
Desta forma, as empresas de Tecnologia da Informação, quando fornecedoras de outsourcing, deverão, conjuntamente com o tomador de serviços, discutir e convergir para um objeto contratual adequado que evidencie suas obrigações como fornecedora, afastando ou, ao menos, minimizando, potenciais contingências trabalhistas.
A doutrina e a jurisprudência têm constatado que em vários casos a terceirização mostra-se como verdadeira fraude ao contrato de trabalho e às garantias das leis trabalhistas, na medida em que se constata a subordinação direta entre trabalhador e empresa contratante.
É importante ressaltar que no Direito Trabalhista é o princípio da primazia da realidade que impera. Desta forma, independentemente de haver um contrato de prestação de serviços, se os fatos demonstram que há subordinação, ficará caracterizado o vínculo empregatício.
Portanto, deverão as empresas de TI atentar ainda mais para os dispositivos legais trabalhistas, sob pena de prejudicar a própria manutenção de seus contratos de prestação de serviços uma vez que o item IV do Enunciado 331 do TST inovou ao estabelecer que a empresa tomadora de serviços é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas, no caso de haver inidoneidade da prestadora de serviços na terceirização lícita, sem que esta deixe de ser a primeira e principal responsável.
A consagração da responsabilidade subsidiária nas relações de outsourcing tem incentivado a inserção de dispositivos contratuais expressos que assegurem à empresa contratante o direito de só efetuar o pagamento da nota fiscal de serviços após a comprovação, pela empresa contratada, do cumprimento de todas as obrigações trabalhistas.
A empresa tomadora de serviços tem desta forma, a obrigação de verificar a capacidade econômica e financeira da prestadora de serviços, sob pena de ser responsabilizada com base nas teorias da culpa ?in eligendo? (em que o tomador deve responsabilizar-se pela escolha inadequada da empresa que irá prestar os serviços) e ?in vigilando? (por falta de fiscalização do cumprimento das obrigações pela empresa prestadora).
Ressalta-se que a responsabilização subsidiária da empresa tomadora dos serviços se dá apenas quando a terceirização é considerada lícita. Quando ilícita, a relação de emprego forma-se diretamente entre o trabalhador e a empresa tomadora de serviços.
Nas operações de outsourcing cabe à empresa de TI garantir que seus representantes gerenciem a prestação de serviços, assegurando que todo o trabalho realizado atenda às diretrizes traçadas pelo cliente e previstas em contrato, mas sem a ingerência direta do tomador de serviço.
Como vemos, as operações de outsourcing estão permeadas de aspectos do direito trabalhista e, tanto contratantes como contratadas, vêm aprimorando os seus aspectos contratuais para regular, tais questões, cabendo a cada empresa cercar a sua operação dos requisitos necessários para evitar futuras contingências.
*Ivo Nicoletti Jr é advogado e sócio da área trabalhista do escritório Pinhão & Koiffman
