No dia 29 de dezembro de 2016 o Presidente Michel Temer ratificou a primeira grande alteração na legislação tributária dos municípios, que deverá ter como resultado o fim das concessões de incentivos fiscais e que deverá acarretar o aumento deste imposto de abrangência nacional.
A lei que regula o imposto municipal sobre serviços é a Lei Complementar N. 116 do ano 2003, sendo ela a primeira fonte legislativa abaixo da Constituição Federal, apta a normatizar as principais regras que os Municípios brasileiros devem seguir.
Assim, os fatos geradores do ISS estão listados no anexo da LC 116/2003 isto significando, que se a pessoa (física ou jurídica) praticar algum dos serviços previstos nesta lei deverá recolher ao cofre do Município (ou ao DF) o imposto sobre serviços.
Para ilustrar, quando a empresa desenvolvedora de software firma o respectivo contrato de licença de uso com o seu cliente, o serviço resultado da contratação é fato gerador do ISS (item 1.05 da Lista Anexa).
Outro fato gerador do ISS, novidade recentemente incluída na Lei Complementar 116, é a prestação de serviço de armazenagem de dados na nuvem (cloud computing), inserido no item 1.03 da Lista Anexa.
É crucial sinalizar que não basta vir relacionada determinada prestação de serviço na lista, anexa da lei complementar para que os Municípios passem a cobrar o ISS, pois para que isto ocorra, cada Município (e o DF) deverá editar sua lei local para que a cobrança do ISS esteja em de acordo com os termos legais.
Como parte do projeto do governo atual de reforma tributária a Lei Complementar N. 157 de 2016, em especial o que modificou a Lei do ISSQN (LC 116/2003) passou a incluir na LC 116 o limite da alíquota mínima de 2% a incidir sobre os serviços e proibiu a concessão de isenções ou benefícios fiscais, que possam estar reduzindo a incidência deste percentual.
Esta limitação da cobrança municipal mínima não é exatamente uma novidade legislativa, pois a Emenda Constitucional N. 37 do ano de 2002 já havia inserido no artigo 88 no ADCT (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias) regramento idêntico.
Ocorre que à luz dos fatos, as leis de diversos municípios brasileiros deixam de cumprir a regra de 2002, cobrando o imposto sobre os serviços com uma alíquota inferior aos 2%.
Os motivos, que fazem com que o legislador municipal desrespeite o parâmetro legal são variáveis, sendo que alguns deles podem ser considerados escusáveis e outros inescusáveis.
A complexidade resultante da diversidade das leis municipais reguladoras do ISSQN que fazem parte do ordenamento jurídico brasileiro é de conhecimento geral, ainda mais que o País possui 5.561 Municípios e cada um deles possui competência para criação legislativa própria.
Desta forma, o controle jurídico necessário para a garantia do cumprimento da hierarquia das leis fica cabalmente comprometido.
Um exemplo, de que o determinado pelo ADCT foi descumprido pelo legislador municipal, é o regramento do Programa de Incentivos Fiscais em vigor para a Zona Leste do Município de São Paulo.
Este programa, instituído pela Lei 15.931/2013 e regulamentado pelo Decreto 54.760/2014 autoriza a isenção de 60% do ISS incidente sobre os serviços incentivados (entre eles estão os serviços de informática e congêneres) pelo prazo de 20 anos ou até o final do período de duração do programa.
Os "serviços de informática" relacionados na Lei 15.931 do Município de São Paulo, como gênero, têm alíquotas que podem variar de 2% a 5%, sendo assim para algumas empresas que se classificam como prestadoras de serviço de informática a alíquota do ISS pode tranquilamente ficar estabelecida abaixo de 2%.
O caso do município de São Paulo não é um caso isolado do descumprimento da letra da lei por parte do legislador municipal.
A verdade é que abrir mão de receita tributária é uma ação contraditória diante da exigência como regra geral de que todos devem pagar impostos e que todos os bens, serviços e rendas devem ser tributados.
É primordial que esteja presente o interesse público direcionando a ação do governante no sentido de renunciar à parcela de receita para consecução do bem comum.
Mas o objetivo do bem comum sempre foi superado pelas "guerras tributárias" arraigadas na cultura dos governantes, sendo o seu resultado o agravamento dos desníveis regionais, visto que quando um município incentiva o limítrofe também adere ao mesmo método o que resulta num circulo vicioso infindável para a competição tributária pelo melhor local, regra geral, de estabelecimento da empresa.
O nível de imposição tributária ou a concessão de incentivos fiscais são institutos exclusivos de política tributária e não necessariamente de lei e da política tributária, isto é fato, não tem limite algum, ficando seu critério para o livre consenso nas Câmaras de Vereadores Municipais.
Com a entrada do vigor da normativa inserida na LC 116 pela LC 157, o legislador federal determinou o prazo de um ano para que os Municípios revoguem as leis locais que reduzam a aplicação da alíquota mínima de 2% incidente sobre determinados serviços.
Desta forma, caso a sua empresa esteja recolhendo ISS a uma alíquota inferior a 2% e que tenha sido a cobrança baixa deste imposto o único motivo para que seu estabelecimento comercial esteja localizado onde está, vale a pena reestruturar seu planejamento tributário.
O impacto do imposto incidente sobre os serviços deverá, em regra, aumentar para muitas regiões do Brasil, mas antes de tomar qualquer iniciativa física de deslocamento da sede empresarial é possível encomendar estudos jurídicos individualizados dos impactos financeiro-tributários nas contas da empresa.
Com o planejamento estratégico empresarial atrelado à informação jurídica especializada, os efeitos negativos do aumento tributário podem ser diminuídos ou até serem inexistentes.
O ano de 2017 está recém começando e muitas mudanças legais estão previstas para vigorar ainda no decorrer deste ano, assim as atividades desenvolvidas no seu negócio merecem cuidados, os quais busquem informações com as pessoas certas e mantenha sua atenção redobrada.
Viviana Elizabeth Cenci, advogada e consultora jurídica com foco em empresas da TI, E-commerce e Startups. Atua em planejamento tributário para operações nacionais e internacionais, possui vasta experiência como advogada corporativa com foco em negócios digitais. Colunista de revistas especializadas e palestrante. Com formação superior em Direito, pós-graduação em Direito Tributário pela Universidade Anhanguera, especializada em Tributação dos Negócios de Tecnologia e Propriedade Intelectual pela Fundação Getúlio Vargas. Membro da Diretoria Jurídica da ABCOMM (Associação Brasileira de Comércio Eletrônico) e integrante do CEES (Conselho de Empresas do Setor de Saúde) da Associação Comercial de São Paulo.
