STF deve confirmar incidência do ISS sobre licenciamento ou cessão de direito de uso de software

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O STF realizará em 17/02/2021 a continuidade do julgamento iniciado no começo de novembro de 2020 das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) 5659 e 1945, ajuizadas contra normas Federais e do Estado de Mato Grosso e Minas Gerais para afastar a incidência do ICMS sobre Software, em especial naquelas operações em que houver o licenciamento ou a cessão do direito de uso desses programas de computador.

Na ADI 1945 a discussão é sobre a constitucionalidade da Lei 7.098/1988 do Estado de Mato Grosso, enquanto na ADI 5659 o debate é acerca da incidência do ICMS sobre o Software com base no Decreto 46.877/2015, na Lei 6.763/1975 de Minas Gerais e no artigo 2º da Lei Complementar 87/1996. No entanto, o final do julgamento da Corte Suprema impacta todos os casos que envolvam a mesma discussão (ICMS) e extravasarão para o ISS.

O Ministro Dias Toffoli, Relator da ADI 5659 proposta pela Confederação Nacional de Serviços (CNS), quando do início do julgamento da questão em 04/11/2020, entendeu pela não incidência do ICMS nas operações envolvendo o fornecimento de Software mediante licenciamento ou cessão do direito de uso, ainda que se trate de "software de prateleira" (customizado ou não) e independentemente do meio utilizado para a transferência (por exemplo, por meio de download para própria máquina do consumidor ou mediante acesso via cloud computing).

Vale salientar que embora o Relator na ocasião tenha manifestado o entendimento de que o conceito de mercadoria pode abranger bens incorpóreos (imateriais), destacou que na licença de software não há transferência da propriedade do software ("circulação jurídica") o que afasta definitivamente a incidência do ICMS.

Importante rememorar que Toffoli naquela sessão destacou que no caso do Software as a Service (SaaS), além do serviço previsto no item 1.05, poderia ficar caracterizada a prestação de outros serviços sujeitos ao ISS, como o armazenamento em nuvem, previsto no item 1.03.

Votaram no mesmo sentido de Toffoli os ministros Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski. E, na conclusão, pelo afastamento da incidência do ICMS sobre o licenciamento e a cessão de direito de uso de software, apenas o ministro Marco Aurélio.

A ministra Cármen Lúcia, relatora da ADI 1945, e o ministro Edson Fachin, divergiram do entendimento de Toffoli, sob o argumento de que programas de computador só não são considerados mercadoria quando se contrata o serviço para desenvolvê-los. Quando a criação intelectual é produzida em série e há atividade mercantil, deve incidir o ICMS, e não o ISS.

O ministro Gilmar Mendes divergiu em parte, ao admitir a incidência do ISS sobre os softwares desenvolvidos de forma personalizada e do ICMS sobre os softwares padronizados, comercializados em escala industrial e massificada.

Modulação de Efeitos do Julgamento

Foi discutida na sessão de novembro de 2020 a possibilidade de modulação de efeitos dessa decisão, postergando sua eficácia para os fatos geradores ocorridos após a sessão que concluir o julgamento, situação em que mesmo as empresas que tiverem ingressado com ação judicial não poderão se aproveitar dos efeitos dessa decisão para o passado.

Agora, quando da sessão de julgamento a ser realizada em 17/02/2021, a modulação nesses termos pode ser confirmada, ou seja, os contribuintes deixariam de recolher o ICMS apenas a partir da conclusão do julgamento (17/02/2021) e os Estados poderiam exigir o ICMS sobre as operações ocorridas até tal data e que eventualmente tenham sido tributados pelo ISS.

Vale salientar. por outro lado, que se não houver a modulação (ou seja, com efeitos retrativos), os Municípios poderiam exigir o ISS sobre os denominados 'softwares de prateleira' anteriormente tributados pelo ICMS pelos contribuintes.

Este ponto impacta diretamente nos Municípios e a Associação das Secretarias de Finanças das Capitais já requereu diretamente nos autos a não-modulação da decisão.

Não obstante, importante registrar que ainda aguarda julgamento a ADI 5576/SP de 2016, ajuizada pela CNS- Confederação Nacional de Serviços e a ADI 5958/SP de 2018, levada ao STF pela Brasscom- Associação Brasileira das Empresas de Tecnologia da Informação e Comunicação, em relação às leis paulistas que tratam do tema, as quais devem seguir os mesmos parâmetros do julgamento com repercussão geral no STF.

Impacto do Julgamento

Ante o exposto, constatamos que as razões de decidir do STF devem ultrapassar a discussão sobre a incidência do ICMS sobre o download de softwares padronizados, conhecidos como "de prateleira" e afetam a regra matriz de incidência deste imposto também sobre os softwares padronizados vendidos em suporte físico, bem como aqueles padronizados disponibilizados na nuvem, além dos disponibilizados por download ou suporte físico, ainda que padronizado e o ISS sobre SaaS.

Portanto, apesar da maioria ter se formado pela não incidência do ICMS ainda em 2020, a sessão de julgamento de fevereiro de 2021 com a provável modulação dos efeitos de tal decisão no tempo (retroage ou não e em quais casos) possui o potencial de atingir situações já consolidadas e recolhimentos já efetuados pelas empresas, motivo pelo qual o comportamento dos fiscos municipais também que devem ser acompanhados pelo contribuinte.

Ricardo Costa, coordenador Tributário no FNCA Advogados.

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