Em outubro de 2017 o Conselho Nacional de Política Fazendária celebrou o Convênio ICMS 106/17, passando a disciplinar os procedimentos de cobrança do ICMS incidente nas operações relativas a comercialização de "bens e mercadorias digitais através da transferência eletrônica de dados."
O Governo do Estado de São Paulo foi o primeiro a aderir a resolução do Confaz, através do Decreto Estadual número 63.099, publicado em dezembro de 2017 pelo Governador Geraldo Alckmin, disciplinando a cobrança de ICMS sobre tais operações.
O Decreto Estadual entrará em vigor em abril deste ano, e ainda não foi definida a alíquota devida.
A nova sistemática adotada pelo Estado de São Paulo criará inúmeros embaraços às empresas que comercializam "mercadorias" e ou "serviços" digitais, dando ensejo, inclusive, a uma situação legalmente conflitante.
Isso porque, a Lei Complementar 157/2016 determina a incidência de ISS sobre o mesmo fato gerador "operações digitais ".
Desta feita, a situação retrata, nitidamente, uma hipótese de bitributação, caracterizada no momento em que se identifica a possibilidade de incidência de diferentes tributos sobre o mesmo fato gerador, isto porque o termo "bens e mercadorias digitais", dado pelo Decreto Estadual número 63.099 – ICMS pode conflitar com a definição de "operações digitais", prevista na Lei Complementar 157/16 – ISS.
Nesse sentido, já é previsível o questionamento por parte dos contribuintes, através das vias judiciais, quanto ao efetivo tributo devido.
Outro aspecto, não menos importante, diz respeito a amplitude relativa a hipótese de incidência conferida por intermédio de Decreto Estadual, que legitima a cobrança de ICMS sobre praticamente qualquer serviço digital, o que, sem sobra de dúvida, cria uma imensa insegurança aos contribuintes, que não sabem ao certo quais operações digitais estarão suscetíveis a cobrança do respectivo tributo.
Atentemo-nos ainda ao fato de que a Lei Complementar 157/2016 aponta de forma específica a hipótese de incidência do ISS sobre serviço de streaming de conteúdo, diferentemente do Decreto Estadual, que relaciona a incidência do ICMS de forma muito mais ampla.
Diante dos aspectos tratados neste artigo, observe-se que um dos questionamentos envoltos à matéria relaciona-se ao conflito das normas. Vejamos que, nesse caso, o critério da especialidade é o fundamento jurídico mais adequado para dirimir eventuais conflitos sobre a questão, visto que a Lei Complementar descreve com maior precisão a hipótese de incidência do tributo.
Contudo, esta celeuma ainda será muito debatida no âmbito do Poder Judiciário, produzindo seus efeitos entre as partes envolvidas no processo ("inter partes") ou a todo o mercado ("erga omines"), a depender da extensão dos pedidos formulados na petição.
Importante ainda destacar que o Decreto Estadual determina ainda o recolhimento de ICMS pelo estado em que reside o consumidor final, dificultando, demasiadamente o recolhimento pelas empresas que desenvolvem suas atividades em todo o território nacional, as quais dependerão de ardo trabalho fiscal e contábil para promover o devido recolhimento do tributo em menção.
Ainda assim, vale a pena enfatizar que a ausência de legislação específica que defina, de forma pontual, se o software é um produto ou serviço quando nos referimos ao SaaS, prorroga ainda mais a problemática, possibilitando diferentes interpretações sobre o tema, ocasionando a situação atualmente vivenciada.
Dr. Márcio Cots, sócio do COTS Advogados, escritório especializado em Cyberlaw (Direito dos Negócios Digitais) com sede em São Paulo e, sócio do escritório norte-americano CyberLawStudio PLLC com sede em Nova Iorque. Professor universitário de Direito nos MBAs da FIAP e atua como Professor Convidado nos MBAs da FIA. Mestre em Direito pela FADISP, especialista em CyberLaw pela HARVARD LAW SCHOOL – EUA, com extensão universitária em Direito da Tecnologia da Informação, pela FGV-EPGE. Membro do Harvard Faculty Club. Membro da comissão de crimes eletrônicos e de alta tecnologia da OAB/SP, consultor jurídico da ABCOMM e Diretor Jurídico da Associação Brasileira de Internet das Coisas (ABINC).
Dra. Alana Vicente da Conceição, advogada associada do COTS Advogados. Possui formação superior em Direito pela Universidade Católica de Santos, , com vasta experiência no assessoramento jurídico às empresas. Atualmente a Dra. Alana cursar o último semestre da pós-graduação em Direito, na Escola Paulista de Direito.
