O Supremo Tribunal Federal (STF) declarou inconstitucional o Protocolo ICMS 21, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), que exigia que parte do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) incidente sobre as vendas pela internet fosse destinada ao estado onde se encontrava o consumidor final do produto comprado.
A decisão do STF, que julgou três ações nesta nesta quarta-feira, 17, pode acabar com a guerra entre os Estados. Foram julgadas em conjunto as ações diretas de inconstitucionalidade (ADIs) 4628 e 4713 — a primeira ajuizada pela Confederação Nacional do Comércio de Bens Serviços e Turismo (CNC) e a segunda pela Confederação Nacional da Indústria (CNI) —, além do recurso extraordinário (RE) 680089.
Para os ministros do STF, a norma viola disposto no artigo 155 (parágrafo 2º, inciso VII, alínea b) da Constituição Federal. Eles entenderam que o tributo deve ser recolhido no Estado de origem do produto quando há compra de forma não presencial — no comércio eletrônico, por exemplo — feita por consumidor final.
A disputa entre os Estados surgiu com a edição do Protocolo 21, pelo Confaz, em 2011. A medida, que foi assinada por 20 Estados, previa a cobrança do tributo nos locais de destino da mercadoria e valia inclusive nas operações realizadas em locais não signatários da proposta.
Estados como São Paulo e Rio de Janeiro, que não assinaram a medida, seriam os maiores prejudicados, pois concentram grande parte das empresas de comércio eletrônico.
De acordo com o representante do Estado do Pará, que se manifestou em plenário a favor do Protocolo 21, a evolução do comércio, que hoje é feito em grande parte de forma eletrônica e movimentou cerca de R$ 28 bilhões em 2013 no Brasil, concentra a renda em poucos estados produtores. A ideia do protocolo, segundo ele, é buscar uma forma de repartir a riqueza oriunda do ICMS entre as unidades da federação.
Em seu voto, o ministro Luiz Fux, relator das ADIs, frisou existir uma inconstitucionalidade material, uma vez que o protocolo faz uma forma de autotutela das receitas do imposto, tema que não pode ser tratado por esse tipo de norma. Além disso, o ministro afirmou que, ao determinar que se assegure parte do imposto para o estado de destino, o protocolo instituiu uma modalidade de substituição tributária sem previsão legal.
O artigo 155 da Constituição Federal é claro, disse o ministro, ressaltando que "é preciso se aguardar emenda ou norma com força de emenda para esse fim".
Fórmula de partilha
Já o relator do RE sobre o tema, ministro Gilmar Mendes destacou que é preciso buscar alguma fórmula de partilha capaz de evitar a concentração de recursos nas unidades de origem, e assegurar forma de participação dos estados de destino, onde estão os consumidores. "Mas essa necessidade não é suficiente para que se reconheça a validade da norma em questão, diante do que diz o texto constitucional", concluiu.
O recurso teve repercussão geral reconhecida e a decisão do STF vai impactar pelo menos 52 processos com o mesmo tema que estão sobrestados (suspensos).
